POR CRISTINA ROSERO-ARTEAGA Y VALERIA PEDRAZA /

¿El aborto es un derecho fundamental? ¿El Estado está en la obligación de proveer este servicio? ¿Cuál es el estado actual en Colombia?

Los anteriores interrogantes son muy pertinentes ahora que en el Congreso de la República se impulsa el trámite del proyecto de Acto Legislativo 02 de 2023, presentado por el senador del partido Centro Democrático, Josúe Alirio Barrera, que pretende modificar el artículo 11 de la Constitución Política, algo que podría chocar contra las decisiones de la Corte Constitucional frente al aborto y la eutanasia.

El pasado 22 de septiembre, Jaime Urrego, viceministro de Salud Pública, se pronunció en la Comisión Primera del Senado de la República sobre la inconveniencia del proyecto. De acuerdo con el funcionario, esta modificación a la Carta Política, desconoce la Sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional, que despenalizó el aborto hasta la semana 24 de gestación.

La modificación haría que el artículo 11 de la Constitución iniciara diciendo “La vida humana, que comienza desde la gestación y termina con la muerte natural, es un derecho inviolable”.

De aprobarse, este proyecto podría ser declarado inconstitucional al ir en contra de la jurisprudencia generada por la Corte en esta materia. “Este proyecto también desconoce el ejercicio de los derechos reproductivos de las mujeres, lo que implica un retroceso para la garantía de estos derechos y genera una afectación para el ejercicio del derecho fundamental a la salud”, aseguró en esa oportunidad el Viceministro de Salud.

Situación jurídica de la IVE antes de la sentencia Causa Justa (C-055 de 2022)

Las mujeres, niñas y personas trans y no binarias se enfrentan a constantes cuestionamientos sobre la validez de sus derechos, incluso cuando estos están reconocidos jurídicamente. Esto no es casualidad: el desconocimiento de estos derechos proviene de la discriminación histórica que estos grupos enfrentan en un sistema patriarcal, en el que el reconocimiento de esos derechos se ha logrado a pulso. Esto es particularmente cierto frente al derecho a la autonomía reproductiva, específicamente, en lo que respecta a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE).

En Colombia, la sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional eliminó el delito de aborto hasta la semana veinticuatro de gestación y, después de este plazo, mantuvo las tres causales establecidas en la sentencia C-355 de 2006, situando a Colombia a la vanguardia de la protección de los derechos reproductivos en el mundo.  Este avance es consecuente con una sólida línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que, desde su sentencia C-355/06, no solamente despenalizó el aborto en tres causales, sino que ha creado obligaciones concretas para todos los actores del sistema de salud que presten el servicio de IVE.

Además, en más de veinte sentencias y por dieciséis años, la Corte reconoció expresamente a la IVE como derecho fundamental bajo las causales. Igualmente, la Corte estableció reglas para garantizar el acceso efectivo a la IVE, en vista de las barreras impuestas a las niñas y mujeres que la requerían, especialmente aquellas que enfrentan diversas formas de discriminación. Esta línea jurisprudencial está claramente recogida en la sentencia de unificación SU-096/18 y es tenida en cuenta por la Corte en la C-055, tal y como se profundiza a continuación.

Este carácter fundamental ha sido desarrollado por la Corte a partir de dos dimensiones: por un lado, una dimensión ligada a la autodeterminación reproductiva, relacionada con la prohibición del Estado y de terceros de interferir injustificadamente en las decisiones reproductivas de las mujeres (sentencias T-841/11, T-627/12, T-301/16, T-697/16 y C-327/16). Desde esta dimensión se ha entendido que la IVE es parte integral de la autonomía reproductiva y que se relaciona con otras garantías fundamentales, como el derecho a la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, entre otras.

Por otro lado, la naturaleza de derecho fundamental de la IVE ha implicado un compontente prestacional, que responde a la obligación del Estado de garantizar el acceso a servicios de aborto en el sistema de salud en condiciones de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad (sentencias T-301/16 y SU-096/18). Desde esta perspectiva, la prestación del servicio de IVE ha sido reglamentada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, y sus prestaciones han sido incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud.

El alcance de la IVE como derecho fundamental no se limita a la jurisprudencia constitucional, pues también el Consejo de Estado lo ha reconocido así. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación emitió una directiva para desincentivar la persecución del delito de aborto y recomendar la aplicación del principio de oportunidad.

Escenario posterior a la sentencia Causa Justa: protección de la IVE como un derecho fundamental del cual se derivan obligaciones concretas

El desarrollo de la IVE como derecho fundamental en sus dos dimensiones no fue ajena al análisis que la Corte hizo de la demanda presentada por el Movimiento Causa Justa, que resultó en la sentencia C-055. Dentro de los cargos estudiados y aceptados por la Corte se encontraba el de la violación al derecho a la salud, específicamente, a la salud reproductiva. En este cargo, la Corte consideró que el delito de aborto, aún con las tres causales despenalizadas, promovía las graves barreras para acceder a la IVE, lo que afectaba desproporcionadamente el derecho a la salud. Este mismo razonamiento fue aplicable al derecho a la libertad de conciencia, el cual, de acuerdo con la Corte, se veía afectado bajo un régimen de causales, pues en la práctica las barreras para acceder a la IVE impedían que las mujeres decidieran de acuerdo con su propia conciencia sobre su reproducción.

Adicionalmente, en cumplimiento de las sentencias SU-096/18 y C-055/2022, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 051 de 2023, que regula la atención integral en salud frente a la IVE y establece que el sistema de salud está obligado a prestar este servicio en condiciones de calidad.

Así, existe un vínculo indudable entre los desarrollos previos frente a la IVE, en su dimensión de autonomía reproductiva y en su dimensión prestacional, con lo dispuesto en la sentencia C-055 de 2022. Por ende, bajo el principio de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, la sentencia C-055 no puede interpretarse de manera tal que no extienda las disposiciones que protegen la IVE desde el 2006 a la nueva comprensión del artículo 122 del Código Penal.

El considerar que el marco regulatorio de la IVE vigente desde el 2006 no protege de la misma forma los casos contemplados por la sentencia C-055 de 2022, como lo han sugerido de manera contradictoria las salas de revisión de la Corte en sus sentencias T-158/23 y T-430/22, transgrede el principio de seguridad jurídica. Esta grave sugerencia desconoce la sólida jurisprudencia constitucional y regulaciones en la materia, además, promueve una interpretación regresiva contraria al principio de progresividad del derecho a la salud.

Por ello, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 de la Corte Constitucional, emitidas en sede de revisión de tutela, resultan confusas y desafortunadas. Estas sentencias afirman, injustificadamente, que el derecho a la IVE no es fundamental y que, por ende, no existe una obligación del Estado de garantizar el acceso al servicio en el sistema de salud. Así, abren espacio a la arbitrariedad de los prestadores de salud, al establecer que, como condición de acceso al servicio, éstos pueden realizar una ponderación de las razones de las mujeres para interrumpir sus embarazos en cada caso, requisito que no fue contemplado en la sentencia C-055/2022.

De esa forma, estas salas de revisión, que están conformadas por tres magistrados/as, contradicen abiertamente el criterio vinculante de la Sala Plena al cual debían someterse, particularmente, las sentencias SU-096/18 y C-055/22. Igualmente, al afirmar que no existe una obligación de prestar el servicio de IVE en el sistema de salud, las salas de revisión ignoran el marco normativo vigente que regula la IVE, generando el grave riesgo de que nuevas barreras al servicio de IVE sean impuestas. Es importante recordar que la ponderación que, de acuerdo con estas sentencias, deben hacer los profesionales de la salud, ya la hizo la Corte en la sentencia C-055/22, y que las salas de revisión no pueden apartarse del criterio de la Sala Plena, menos aún sin cumplir con una exigente carga argumentativa.

Conclusiones

Al imponer nuevos requisitos para acceder al servicio, las sentencias de las salas de revisión ponen en riesgo los derechos fundamentales de las mujeres, niñas, personas trans y no binarias. Por ello, en un esfuerzo más por defender y reafirmar la validez de nuestros derechos desde el movimiento Causa Justa se ha solicitado que la Corte Constitucional anule estas sentencias. Sea esta una nueva oportunidad para hacer un llamado para que esa Corporación defienda sus propios precedentes y rectifique estos errores, por la libertad y autonomía de las mujeres, niñas, personas trans y no binarias en Colombia.

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